доказываем что обособленного подразделения нет
Доказываем, что обособленного подразделения нет, даже если налоговики утверждают обратное
«Российский налоговый курьер», 2015, N 18
Какие условия исполнителю важно включить в договор охраны.
С надомником безопаснее оформить договор о дистанционной работе.
Как подтвердить, что рабочее место неподконтрольно организации.
Отправка сотрудников в длительную командировку или на объект заказчика для выполнения там работ сопряжена для работодателя с налоговыми рисками. Если поездка длится больше одного месяца, есть вероятность, что налоговики потребуют зарегистрировать обособленное подразделение. Но судебная практика свидетельствует, что их требования не всегда законны.
Обособленное подразделение считается созданным лишь при наличии у него пяти признаков
Обособленным признается любое подразделение, территориально обособленное от самой организации, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создано на срок, превышающий один месяц (п. 2 ст. 11 НК РФ).
Значит, обособленное подразделение считается созданным, если одновременно выполняется пять условий (см. схему на с. 27):
Нужно ли ставить на учет в инспекции обособленное подразделение
Примечание. Чтобы возникло обособленное подразделение, достаточно создать в нем одно рабочее место.
Этого не происходит, например, в случае установки банкомата или платежного терминала по адресу, отличающемуся от адреса организации. Поэтому по месту нахождения банкомата или терминала у компании не возникает обособленного подразделения. К такому выводу пришла ФНС России в Письме от 29.12.2006 N ШТ-6-09/1275@.
Если не выполняется хотя бы одно из перечисленных условий, обособленное подразделение нельзя считать созданным. С этим согласно налоговое ведомство (Письмо ФНС России от 29.12.2006 N ШТ-6-09/1275@). Значит, организация не обязана уведомлять инспекцию об этом подразделении. Оно не подлежит постановке на налоговый учет (пп. 3 п. 2 ст. 23 и п. 1 ст. 83 НК РФ).
В каких случаях у организации не возникает обособленного подразделения и как это доказать Компания оказывает охранные услуги на объектах заказчиков
Но обычно посты охраны неподконтрольны охранной организации. Чаще всего помещение под них и необходимое оборудование предоставляет заказчик. Значит, не выполняются даже два условия, характерные для обособленных подразделений: рабочее место охранника оборудовано не организацией-исполнителем и не находится под ее контролем.
Поэтому обособленное подразделение не считается созданным. Это подтверждают многие суды (Постановления ФАС Западно-Сибирского от 07.09.2011 N А27-15865/2010 и от 08.08.2011 N А27-15867/2010, Московского от 20.12.2010 N КА-А41/15744-10 и от 02.03.2009 N КА-А40/817-09 округов).
Чтобы избежать претензий налоговиков, целесообразно прописать в договоре охраны, что именно заказчик предоставляет охранникам помещение для работы. Он же оборудует это помещение мебелью, мониторами для видеонаблюдения и другой необходимой техникой. Для исполнителя также важно не брать в аренду никаких помещений на охраняемых объектах.
Организация заключила трудовой договор о дистанционной работе
По этому договору сотрудник работает вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства или иного обособленного подразделения (ч. 1 ст. 312.1 ТК РФ).
Организация не создает для него стационарного рабочего места. Сотрудник выполняет свои должностные обязанности на территории, которая неподконтрольна работодателю. Например, у себя дома, в офисе родственников или интернет-кафе. Причем конкретное место работы ничем не регламентировано. Взаимодействие между работником и работодателем осуществляется через Интернет.
По месту работы дистанционного работника у организации не возникает обособленного подразделения. С этим согласен Минфин России (Письма от 01.12.2014 N 03-04-06/61300, от 26.03.2014 N 03-02-07/1/13157 и от 19.07.2013 N 03-03-06/1/28350).
Важно не путать дистанционных работников с надомниками. При надомной работе не все так однозначно. Ведь надомники работают на дому и используют для этого инструменты и оборудование, предоставленные работодателем, либо свои собственные (ч. 1 ст. 310 ТК РФ).
Если надомник сам приобретает материалы и пользуется только личными инструментами, обособленного подразделения в его квартире не образуется. Если же работодатель полностью обеспечивает его сырьем и оборудованием, высок риск, что налоговики потребуют зарегистрировать обособленное подразделение.
Но и в этом случае есть шанс отклонить их претензии. Нужно упирать на то, что рабочее место сотрудника неподконтрольно работодателю. Ведь оно находится в квартире надомника. Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище без согласия проживающих в нем лиц (п. п. 1 и 2 ст. 3 Жилищного кодекса РФ). Суды признают эти аргументы и отклоняют требования инспекторов (Постановления ФАС Московского округа от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 и Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2014 N 18АП-5371/2014).
Некоторым сотрудникам компании установлен разъездной характер работы
Это обстоятельство не приводит к созданию обособленного подразделения по месту работы таких сотрудников. Речь идет о курьерах, экспедиторах, водителях, региональных представителях, торговых, страховых и рекламных агентах и т.п.
У сотрудников, работа которых осуществляется в пути или имеет разъездной характер, нет постоянного рабочего места. Ни по месту нахождения организации, ни в тех регионах, куда их отправил работодатель.
Работники трудятся либо на территории других компаний, либо в пути (в служебном автомобиле или другом транспортном средстве). То есть компания не создает для них стационарных рабочих мест. Значит, она не обязана регистрировать обособленные подразделения. Даже если сотрудник провел в другом городе больше месяца.
Примечание. При разъездном характере работы обособленного подразделения не образуется.
Аналогичного мнения придерживается Минфин России (Письма от 24.05.2013 N 03-02-07/1/18634, от 01.03.2012 N 03-02-07/1-50, от 28.07.2011 N 03-02-07/1-265 и от 03.11.2009 N 03-02-07/1-493). Чтобы не возникло разногласий с налоговиками, в трудовых договорах с этими сотрудниками целесообразно прописать, что их работа имеет разъездной характер.
Компания выполняет подрядные работы на территории заказчиков
Проведение силами исполнителя строительно-монтажных, ремонтных или иных работ на объектах заказчика означает, что именно заказчику подконтрольны рабочие места. Особенно если в договоре прописано, что он берет на себя все организационные вопросы по обустройству персонала исполнителя. При наличии такого условия обособленного подразделения не возникает.
Налоговики зачастую считают иначе. Это вынуждает искать справедливости в судах. Но и у арбитров нет единого мнения.
Суды не требуют регистрировать обособленное подразделение, если в договоре указано, что все условия, необходимые для выполнения работ, создает заказчик. В том числе предоставляет работникам исполнителя инструмент, сырье и материалы, обеспечивает их жильем, питанием, бытовыми удобствами и спецодеждой (Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 16.06.2015 N Ф09-3302/15, ФАС Центрального от 11.06.2014 N А64-5181/2013 и Северо-Западного от 15.02.2010 N А05-9705/2009 округов).
Если часть организационных вопросов исполнитель взял на себя, есть риск, что суд поддержит налоговиков. Например, если по условиям договора исполнитель предоставил оборудование или гарантировал, что его работники будут соблюдать на территории заказчика правила охраны труда и техники безопасности. Судьи могут посчитать, что исполнитель оборудовал рабочие места и контролировал их. То есть именно он создал рабочие места на объекте заказчика (Постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 08.08.2012 N А32-4519/2011 и Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 N 15АП-7374/2013).
Безопаснее избегать подобных условий в договорах. Но если их невозможно не включить в договор, целесообразно указать, что исполнитель лишь гарантирует выполнение работниками правил и требований охраны труда и техники безопасности. Контроль же за их фактическим выполнением остается за заказчиком, поскольку все работы ведутся на его территории.
Суды согласны, что в этом случае у исполнителя не возникает обособленного подразделения (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16.06.2015 N Ф09-3302/15).
Организация ведет деятельность на речном или морском судне
У нее не возникает обособленного подразделения. Ни в местах временного нахождения судна, ни в порту его приписки. Ведь судно постоянно перемещается. Поэтому невозможно определить адрес рабочих мест, созданных на нем. С этим согласен и Минфин России (Письмо от 24.09.2013 N 03-04-06/39626), и налоговики (Письмо ФНС России от 08.05.2015 N СА-4-14/7920@).
Примечание. На арендованном речном судне обособленного подразделения не возникает.
Когда обособленные подразделения не ставят на учет
Постановка обособленных подразделений на учет в налоговой инспекции продолжает вызывать вопросы у бухгалтеров.Причина? Разнообразие определений термина в законодательстве и противоречивая судебная практика. В вопросе разобралась Юлия Майфет, кандидат юридических наук, адвокат по налоговым спорам и партнер компании «Майфет – налоговый эксперт».
На основании требований пункта 1 статьи 83 НК РФ организации подлежат постановке на учет в налоговых инспекциях как по месту нахождения самой компании, так и по месту нахождения ее обособленных подразделений.
Обратите внимание, в законодательстве в качестве обособленных подразделений указываются филиалы и представительства юридического лица, однако в НК РФ и других актах о налогах и сборах используется более широкое понятие, например, в пункте 2 статьи 11 НК РФ говорится, что ОП представляет собой любое территориально обособленное от компании подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места на срок более одного месяца.
6 признаков
Для начала предлагаю определить, что можно назвать обособленным подразделением. Изучая законодательство, можно выделить следующие признаки ОП.
1. Адрес обособленного подразделения отличается от адреса головной компании. ОП находится по определенному адресу, который не совпадает с местом нахождения компании, указанным в ЕГРЮЛ. При этом необходимо иметь в виду, что если «обособка» и головная организация созданы в одном муниципальном образовании (а также в г. Москве, г. Санкт-Петербурге, г. Севастополе), то регистрировать его не требуется.
2. Есть оборудованное рабочее место. Что имеется в виду? В офисе создано как минимум одно стационарное рабочее место, оно оборудовано самим работодателем, созданы все условия для выполнения трудовой функции сотрудников. Предприятие разместило в нем мебель, технику, необходимый рабочий инвентарь и пр. И еще один критерий рабочего места: сотрудник должен находиться в этом помещении или прибывать туда в связи с выполнением порученной ему работы.
3. Работник трудится на основании договора. Заключение любых иных гражданско-правовых договоров, в том числе выполнения работ или оказания услуг, не может приводить к образованию рабочих мест и, следовательно, к образованию обособленного подразделения.
4. Срок, на который создается рабочее место – более месяца. Если для работы помещение будет использоваться менее одного месяца, то регистрировать ОП не требуется. Однако если этот период будет дольше, то компании придется зарегистрировать «обособку». Обратите внимание: не имеет значения, постоянно или временно будут трудиться работники, например, к созданию ОП приводит аренда склада, куда работники периодически приезжают для разгрузочно-погрузочных работ.
5. Рабочее место подконтрольно работодателю. Если арендованные метры: офис, склад, иной объект, где находится рабочее место, подконтрольны самой организации, то есть все расходы по их аренде и содержанию несет фирма, то помещение будет признано обособленным подразделением. При этом одним из основных критериев выявления незарегистрированных ОП как раз будут расходы предприятия на аренду и содержание разных помещений. При этом нужно помнить, что если ваш контрагент сам предоставил рабочие места для ваших сотрудников, то регистрировать ОП не нужно.
6. Производственная деятельность компании. Компания начала вести деятельность по месту нахождения обособленного подразделения, то есть сотрудник на своем рабочем месте ведет производственную деятельность компании.
Обособленное подразделение возникает в тот момент, когда все перечисленные условия будут одновременно соблюдаться. Если какой-то из признаков отсутствует, то регистрировать ОП нет необходимости.
Неверный бюджет
Открытие обособленных подразделений имеет значение для правильного исчисления отдельных налогов и сборов, в частности, для корректной уплаты НДФЛ за работников, поскольку, согласно статье 230 НК РФ, НДФЛ должен уплачиваться по месту нахождения «обособки», где работают сотрудники.
В письме ФНС от 24 ноября 2017 года № ГД-4-11/23852 указано, что наиболее распространенным вариантом нарушения установленного порядка является уплата НДФЛ головной организацией за обособленное подразделение. На практике различие в реквизитах заполнения платежного поручения заключается в указании разных кодов ОКТМО – головной организации и обособленных подразделений. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 июля 2013 года № 784/13 по делу № А06-9384/2011 отмечено, что неправильное указание не приводит к образованию недоимки, поэтому основания для привлечения налогового агента к ответственности в соответствии со статьей 123 НК РФ нет, так как НДФЛ в бюджет фактически уплачен.
При этом инспекторы настаивают, что не следует нарушать установленный порядок перечисления НДФЛ в бюджет, так как это влечет потери другого местного бюджета. Нарушение порядка приводит к трудностям идентификации ревизорами платежей, а также сложностям для самого налогового агента при уточнении оснований, типа и принадлежности платежа, затрудняет проведение сверки расчетов с бюджетом как головной организации, так и обособленного подразделения, вплоть до отнесения этих платежи к невыясненным.
В Определении ВС РФ от 26 июня 2017 года № 303-КГ17-2377 по делу № А04-12175/2015 указано, что налогоплательщик несет ответственность за неисполнение обязанности по информированию налоговиков о созданных им обособленных подразделениях в соответствии со статьей 126 НК РФ, а не пункта 2 статьи 116 НК РФ.
В том споре строительная организация не сообщила инспекторам о двух ОП, созданных ею офисах по адресам строительства. Это обстоятельство послужило основанием для привлечения предприятия к ответственности в соответствии с пунктом 2 статьи 116 НК РФ в виде штрафа в размере 10 процентов от доходов.
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа, в удовлетворении заявленного обществом требования было отказано. Арбитры исходили из того, что компанией на территории иных муниципальных образований созданы стационарные рабочие места на срок более одного месяца, в офисах осуществлялась предпринимательская деятельность без постановки на налоговый учет, в связи с чем, пришли к выводу судьи, можно говорить о наличии в действиях налогоплательщика состава правонарушения.
Однако позже Судебная коллегия ВС РФ отменила названные судебные акты и удовлетворила заявление общества по следующим основаниям: в рамках налоговой проверки инспекция установила величину доходов, полученных компанией через обособленные подразделения, при этом обществом не была допущена неполная уплата налогов от деятельности, осуществляемой через названные ОП.
При таких обстоятельствах у инспекторов отсутствовали законные основания для привлечения общества к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 116 НК РФ, и применения к налогоплательщику санкции в виде изъятия части дохода, с которого обществом уплачены налоги.
Следовательно, в том случае, когда допущенное организацией нарушение порядка постановки на налоговый учет выражается в неисполнении обязанности по сообщению инспекторам сведений о созданных обособленных подразделениях, такие действия подлежат квалификации по статье 126 НК РФ.
В целом судебная практика лояльна к предпринимателям в части постановки на учет обособленных подразделений и привлечения их к ответственности, однако правоприменительная практика налоговых органов складывается по-разному. Поэтому во избежание споров и при наличии одновременно всех признаков обособленного подразделения коммерсантам следует своевременно сообщать в налоговые органы о создании обособленных подразделений.
Обособленные подразделения: когда налоговики могут утверждать, что они есть
Организации, имеющие обособленные подразделения, осуществляют уплату в бюджет налога на прибыль с учетом особенностей, изложенных в ст. 288 НК РФ. Так, в силу п. 1 указанной нормы налог, зачисляемый в федеральный бюджет, подлежит уплате по месту нахождения организации (без распределения по обособленным подразделениям). А вот налог, подлежащий уплате в доходную часть бюджетов субъектов РФ, уплачивается по месту нахождения организации, а также каждого из ее обособленных подразделений исходя из доли прибыли, приходящейся на эти подразделения (п. 2).
В каких ситуациях можно говорить о наличии у организаций обособленных подразделений (ОП).
Понятие обособленного подразделения
– представительство – ОП юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту (п. 1);
– филиал – ОП юридического лица, расположенное вне места его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства (п. 2).
Представительства и филиалы не являются юридическими лицами. Они наделяются имуществом создавшим их юридическим лицом и действуют на основании утвержденных им положений. Руководители представительств и филиалов назначаются юридическим лицом и действуют на основании его доверенности (п. 3 ст. 55 ГК РФ).
Представительства и филиалы должны быть указаны в ЕГРЮЛ (абз. 3 п. 3 ст. 55 ГК РФ).
Согласно п. 2 ст. 11 НК РФ под ОП понимается любое территориально обособленное от организации подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если создается на срок более одного месяца.
В силу п. 1 ст. 83 НК РФ организации, в состав которых входят обособленные подразделения, расположенные на территории РФ, подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения каждого своего ОП. При этом в силу п. 4 указанной статьи в случае, если несколько ОП организации находятся в одном муниципальном образовании, городах федерального значения Москве, Санкт-Петербурге и Севастополе на территориях, подведомственных разным налоговым органам, постановка организации на учет может быть осуществлена налоговым органом по месту нахождения одного из ее ОП, определяемого этой организацией самостоятельно. Сведения о выборе налогового органа организация указывает в уведомлении, представляемом (направляемом) российской организацией в налоговый орган по месту ее нахождения.
Налоговый кодекс предусматривает отдельный порядок постановки организации на учет по месту нахождения филиалов и представительств и «простых» ОП, не являющихся таковыми.
Признаки обособленного подразделения
1) осуществление организацией деятельности через свое подразделение, территориально обособленное от места нахождения организации;
2) создание по месту осуществления этой деятельности оборудованных рабочих мест на срок более одного месяца.
Подразделение организации, не являющееся филиалом или представительством и не обладающее признаками, указанными в п. 2 ст. 11 НК РФ, не признается для целей Налогового кодекса обособленным подразделением организации (Письмо Минфина России от 18.08.2015 № 03‑02‑07/1/47702).
Далее приведем ряд примеров на основе писем контролирующих органов, где они говорят о наличии или отсутствии вышеназванных признаков.
При этом отметим, что, как правило, письма заканчиваются ссылкой на п. 9 ст. 83 НК РФ: в случае возникновения у налогоплательщиков затруднений с определением места постановки на учет решение на основе представленных ими данных принимается налоговым органом.
Оборудование рабочих мест
Под рабочим понимается место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя (ст. 209 ТК РФ).
Под оборудованием стационарного рабочего места подразумевается создание всех необходимых для исполнения трудовых обязанностей условий, а также само исполнение таких обязанностей. При этом, как следует из арбитражной практики, ни форма организации работ (вахтовый метод или командировка), ни срок нахождения конкретного работника на созданном организацией стационарном рабочем месте не имеют правового значения для постановки на учет юридического лица по месту нахождения его ОП (см., например, постановления ФАС СЗО от 02.11.2007 по делу № А26-11293/2005, ФАС СЗО от 21.09.2006 № Ф08-4234/2006-1814А).
Признаки обособленного подразделения, определенного п. 2 ст. 11 НК РФ, имеются, например, в случае аренды офисного помещения, территориально обособленного от места нахождения организации, которое оборудовано для ведения переговоров и по месту нахождения которого постоянно совершаются деловые поездки руководителей или иных представителей организации (Письмо Минфина России от 10.04.2018 № 03‑02‑07/1/23401).
А вот в ситуации с дистанционными работниками финансисты считают, что признаков создания ОП нет (см. письма от 19.01.2018 № 03‑02‑07/1/3617, от 26.03.2014 № 03‑02‑07/1/13157, от 17.07.2013 № 03‑02‑07/1/27861).
В указанных письмах Минфин, со ссылкой на п. 9 ст. 83 НК РФ, резюмирует: налогоплательщик вправе обратиться в налоговый орган по месту нахождения организации, который принимает решение исходя из представленных организацией документов, о выполнении ее работниками дистанционной работы.
Территориальная обособленность
То есть подразделение является территориально обособленным от головной организации в том случае, если оно находится на территории, где налоговый учет и налоговый контроль осуществляет иной налоговый орган, нежели тот, в котором организация состоит на учете в качестве налогоплательщика (см. Письмо Минфина России от 21.04.2008 № 03‑02‑07/2-73).
Такого же мнения придерживается и Минфин (см., например, письма от 05.05.2017 № 03‑02‑07/1/27605, от 25.04.2017 № 03‑02‑07/1/24969, от 25.10.2016 № 03‑02‑07/1/61934, от 17.06.2016 № 03‑02‑07/1/35414), из которых следует, что территориальная обособленность подразделений определяется самостоятельными адресами.
Учитывая изложенное, финансовое ведомство считает, что, например, по месту выполнения организацией дорожных работ, не являющемуся объектом адресации, при отсутствии признаков ОП, определенных п. 2 ст. 11 НК РФ, нет оснований для постановки этого общества на учет в налоговых органах (Письмо от 04.09.2015 № 03‑02‑07/1/51191).
Адрес представляет собой описание места нахождения объекта адресации, структурированное в соответствии с принципами организации местного самоуправления в Российской Федерации и включающее в себя в том числе наименование элемента планировочной структуры (при необходимости), элемента улично-дорожной сети, а также цифровое и (или) буквенно-цифровое обозначение объекта адресации, позволяющее его идентифицировать (п. 1 ст. 2 Федерального закона от 28.12.2013 № 443‑ФЗ). Сведения об адресах вносятся в государственный адресный реестр, формируемый в соответствии с указанным законом.
Вместе с тем, по мнению ФНС, осуществление деятельности организацией путем ведения единого технологического процесса с использованием комплекса зданий и сооружений, расположенного на земельном участке на территории, подведомственной налоговому органу, в котором указанная организация состоит на учете по месту нахождения, не приводит к созданию обособленных подразделений (Письмо от 07.03.2018 № ГД-4-14/4534).
На практике возможна следующая ситуация. Склад организации был поставлен на учет в налоговом органе в качестве обособленного подразделения, так как местонахождение склада и организации не совпадало. Организация сменила юридический адрес, в результате чего местонахождение обособленного подразделения (склада) и головной организации совпало. В связи с этим место нахождения склада организации стало территориально не обособленным от места нахождения организации, следовательно, в отношении этого склада отсутствуют признаки обособленного подразделения и его следует снять с налогового учета (Письмо Минфина России от 08.07.2013 № 03‑02‑07/1/26374).
Итак, обособленное подразделение может иметь статус филиала или представительства, а может и не являться таковым. Для целей налогового учета главное, чтобы имелись два признака – территориальная обособленность от головного предприятия и наличие оборудованных стационарных рабочих мест.
В случае возникновения у налогоплательщика затруднений с определением места постановки на учет он, в силу п. 9 ст. 83 НК РФ, вправе обратиться в налоговый орган. Решение будет принято на основе данных, представленных налогоплательщиком.
СРОЧНО!
Успейте разобраться в ФСБУ 5/2019 «Запасы», пока вас не оштрафовали. Самый простой способ – короткий, но полный курс повышения квалификации от гуру бухгалтерского учета Сергея Верещагина